ÖZGÜRLÜK VE 1982 ANAYASASI

ÖZGÜRLÜK VE 1982 ANAYASASI 1
1 Bu bildirinin İngilizce özeti, 5-8 Şubat 1999 tarihinde Strasbourg’da “Internatıonal Lawyers Conference” da bildiri olarak sunulmuştur. Türkçesi ise, Türkiye Barolar Birliği tarafından yayınlanan, Prof. Dr.Faruk Erem’e Armağan, kitabında yayınlanmıştır, Ankara, ss. 245-275.
2 Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi. 3 Tanör, Bülent, Ýki Anayasa, 57.
Doç Dr. H.Tahsin Fendoğlu
I. 1982 ÖNCESI TÜRK ANAYASALARI: 1876 Kanuni Esasisi: Bu Anayasa, Senedi Ittifak ve Tanzimat Fermanına göre daha ileri bir aşama olup, anayasal-siyasal hayata çok önemli katkılar getirmiştir. Iktidar hukukla bağlanmış, temsili rejime geçiş benimsenmiş, kişi hakları tanınmış, ciddi adımlar atılmıştır. Ama Halife-Sultana ayrıcalıklar tanınması, parlamentoyu yeterince korumayışı, özgürlüklerde noksanlığı eleştirilebilir. 1909 Anayasa DeğiĢikliği (veya geniĢliği ve önemi nedeniyle 1909 Anayasası): Bununla yeni bazı haklar tanınmış, hükümdarın yetkileri kısılmış, parlamento güçlendirilmiş, yasama-yürütme arasında denge kuran parlamenter sistem kurulmuştur. 1921 TeĢkilatı Esasiye Kanunu: Kurtuluş Savaşının anayasası olan bu metin, geçiş dönemi koşullarına göre hazırlanmıştı. Temel haklar konusunda bir şey içermemektedir. Daha önceki anayasal metinlere göre daha liberaldir. 1924 TeĢkilatı Esasiye Kanunu: Bireycilik ve doğal hukukun izlerini taşır. Milli egemenlik, klasik hak ve özgürlükler düzenlenmişti, ama hakların güvencesi yoktu. Bu anayasa liberalleşme, özgürlük ve demokrasinin önüne engel olmamıştır. 1961 Anayasası: Cumhuriyet döneminde ilk askeri müdahele 27 Mayıs 1960’da yapılmıştır. 1960 darbesi, TSK nın hiyerarşisine rağmen yapılmıştı, hüyerarşik değildi. 1961 (ve 1982 Anayasaları) orduya garantörlük görevi vermemişti ama Iç Hizmet Yasasının 35. maddesi Orduya, Türk yurdunun ve Türkiye Cumhuriyetinin korunması ve kollanması görevini vermiştir. Askeri liderler, eylemlerini meşrulaştırmak için bu maddeye başvurmuşlardır. Kuvvetler ayrılığı ve dengesi, demokratik hukuk devleti, yargı bağımsızlığı açısından ileri bir adımdı. Liberal ve çoğulcu bir demokrasinin esasları vardı.
1971 Anayasa değiĢikliği ile, askeri yargı sivil yargı aleyhine genişlemiş, asker kişilerle ilgili idari eylem ve işlemlerin denetimi Danıştaydan alınarak AYIM adıyla yeni oluşturulan mahkemeye verilmiştir (140/son). KHK yetkisi ile yasamanın gücü azaltılmıştır. Üniversite ve TRT gibi özerk kuruluşların özerkliği azaltılmıştır. 1961 Anayasası ile özgürlük asıl, sınırlama istisna iken, 1971 değişikliği ile bu durum tersine çevrilmeye çalışılmıştır.3 Anayasanın 11. maddesinden bu durum açıkça anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, bütün anayasalarımız daha fazla özgürlük, bireyin daha liberalleĢmesi için bir ileri adım olarak gelmiĢti. Ama önce 1971-1973 değiĢiklikleri, sonra 1982 Anayasası bu olumlu geliĢmeyi geriye götürmüĢtür. II. 1982 ANAYASASINI BESLEYEN SOSYAL-SIYASAL DINAMIKLER:
A. GENEL OLARAK: 1982 Anayasası, liberal batı demokrasisi anayasalarını doğuran sosyal ve siyasal dinamiklerden farklı olarak siyasal iktidarın sınırlanmasına dayanmaz. Batı liberal anayasacılığının özü, siyasal iktidarın sınırlanmasıdır. Feodal monarşilerin ve payandaları olan sınıfların keyfi ve dizginsiz yönetimlerine karşı anayasalarla karşı çıkılmıştır. Bizde 1876 ve 1909 tarihli Meşrutiyet anayasacılığı monarşinin sınırlanması işlevini görmüşken; 1909 ve 1961 anayasaları özgürlük ve demokrasinin kurumsallaşmasını hedeflemişlerdir.
1980 darbesi öncesinde, toplumun dokusu yırtılmış, artan terör olayları karşısında özgürlüklerin fazla geldiği propagandası yapılmış, özgürlük kavramının cazibesi yitirilmiş, halk terör olaylarıyla canından bezmiştir. Anayasa tarihimizde ilk kez, 1982 anayasasının esas dürtüsü, özgürlük ve demokrasinin korunması ve güçlendirilmesi değil, otoritenin güçlendirilmesi olmuştur. 1982 Anayasasında verilen özgürlükler, daha sonra “ancak” denilerek geri alındığı için buna “Ancak Anayasası” diyenler de olmuştur.4 1982 Anayasası olağanüstühal teknikleri ile yazılmış ve yargı bağışıklığından yararlanan ikinci bir anayasa oluşturduğu için, bu ikinci anayasaya “istisna anayasa” da denilmiştir.5 Türkiye’de yapılan dört darbe arasında aynılık ve ayrılıklar vardır. Dördünde de, sivil parlamenter rejime müdahele edilmiş, parlamento feshedilmiş (1960 ve 1980), parlamento dışı hükümetler kurulmuş (1971-1973), yeni anayasalar yapılmış (1961 ve 1982), veya önemli değişikler yapılmıştır (1971) tır. B. BIR LIBERAL-DEMOKRATIK ANAYASADA BULUNMASI GEREKEN DÖRT KOġUL:
4 Tanör, Ýki Anayasa, s. 109 dn. 17. 5 Çaðlar, “Anayasanýn Hukuku ve Anayasanýn Yargýcý Yenilenen Anayasa Kavramý Üzerine DüĢünceler”, s. 26. 6 Tanör, Ýki Anayasa, s. 100. 7 Tanör, Ýki Anayasa, s. 101. 8 Tanör, Osmanlý Ýmparatorluðunda Anayasal GeliĢmeler, Ders Notlarý, Ýst. 1982, s. 39.
Bir liberal-demokratik anayasada olması gereken dört koĢul Ģunlardır; (i) Özgür ve çoğulcu bir ortam; (ii) Siyasal partilerin özgürce faaliyette bulunması; (iii) Temsililik; (iv) Referandum6. Bu ilkeler karşısında 1982 anayasasına bakıldığında liberal-demokratik anayasalara da, genç Akdeniz demokratik anayasalarına da (Ispanya, Yunanistan) benzemediği, aksine bazı Latin Amerika anayasalarına uyduğu görülmektedir. Çünkü;
1. 1982 Anayasası hukuken temsil niteliğine sahip bir meclis tarafından yapılmamıştır. Çünkü Danışma Meclisi, seçimle gelen bir meclis niteliğinde değildi. Fiili iktidar MGK idi. Anayasanın kuruculuk hakkı MGK ya aittir. Bunu 1961 deki gibi az-çok temsil niteliği bulunan Temsilciler Meclisi ile de paylaşmamıştır. Anayasa için son sözü söyleme hakkını tekelinde bulundurmuştur. Seçimsiz temsil ve vekalet, demokratik kamu hukukununda kabul edilmemektedir7. Kamu hukukumuzun uzak tarihinde de Meclis kelimesi (Meclisi Ahkamı Adliye gibi) bu anlamda kullanılmakta idi8. 2. Danışma Meclisi hukuken olduğu gibi sosyolojik açıdan da toplumu temsil etmekten, toplumun gerçek durumunu yansıtmaktan uzaktır. 3. Kurucu Meclis (MGK ve DM), 1961 Anayasasının aksayan yönlerini düzeltmek istemedi ve yeni bir anayasa yapma yolunu seçti.
4. Yapılan anayasanın tartışılması da baskıcı bir zamanda oldu. Tartışmaların sadece basında ve az bir süre içinde yapılmasına izin verildi.
5. Yapılan anayasaya meşruluk verecek olan halk oylamasının da halk oyalamasına dönüştüğünü gösteren örneklerin olduğu iddiası vardır.9 Anayasa kabul edilmeyince durumun ne olacağı da belirtilmemişti; bunun anlamı, askeri yönetimin devam edeceği miydi?. Verilen oyların Sayın Evren’in Cumhurbaşkanı olması için mi, yoksa Anayasa için mi olduğu da açık değildi. MGK nın 71 sayılı kararıyla, Sn. Evren’in anayasayı tanıtım konuşmalarının eleştirisi yasaklanıyordu.10 Bu nedenle bir anayasa referandumundan değil, plebisitten söz edilebilirdi. C. 1982 ANAYASASININ KAYNAKLARI:
9 Tanör, Ýki Anayasa, s. 104-105. 10 RG. 17845- 21. 10. 1982. 11 RG. 22.12. 1985-18966, E. 1985-19, K. 1985-21, KT. 28.11. 1985. s. 291. 12 Düşünce özgürlüðü konusunda Anayasa Mahkemesi kararý şöyledir; Düşünce özgürlüðü, her türlü sorumsuz davranýşa cevap veren mutlak ve sýnýrsýz anlamada olamaz; toplumsal yaşayýşla dengeli olmalýdýr; AYM, 8.4. 1963, E. 1963/16, K. 63/83, AMKD, S. 1, s. 199. 13 Handyside kararý, 7. 12. 1976 tarihli, Serie A, No. 24, Sunday Týmes Kararý, 26.4. 1979 tarihli, Serie A, No. 30. 14 AYM nin 29. 1. 1980 günlü, E. 1979/38, K. 1980/11, RG 15.5. 1980, S. 16989, 15 AYM nin 22.12. 1964 günlü, E. 1963/166, K. 1964/76 sayýlý kararý, AMKD. S. 2, 16 AYM nin 29. 1. 1980, E. 1979/36, K. 1980/ 11, RG. 15.5. 1980. S. 16989. Başka kararlar da vardýr; bir deðerlendirme için bk. Özbudun, Ergun-Aliefendioðlu, Yýlmaz, “Türkiye Raporu”, Anayasa Yargýsý, 7. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansý, 27 Nisan 1987, Lizbon, Ankara 1988, s. AYM Yayýný.181-206.
Anayasanın kaynakları, (I) 1961 Anayasasının 1971 değişikliği; (ii) AIHS ki bundan biçimsel olarak faydalanılmıştır; (iii) MGK nun daha önce çıkardığı yasa ve emirler ki bu “Anayasa, yasaları belirler ve doğurur” anayasal anlayışına uygun sayılmamaktadır. 1982 Anayasasının kurucu iktidarı olan MGK, başta Anayasal ve siyasal alana ait asayiş ve güvenlikle ilgili olanları olmak üzere, devletin temel yasalarını TBMM ye bırakmamış, bizzat kendisi yasalaştırmıştır. Bu temel yasalar için, Anayasanın geçici 15. maddesi gereği, anayasa yargısı yolu kapalıdır.11 1980-1983 arası tek kurucu iktidar, 5 kişiden oluşan MGK udur. D. 1982 ANAYASASINDA AIHS’NE AYKIRILIKLAR: 1. AIHS nin 17. maddesinden kısmen yararlanılmış, sadece bireylerin, özgürlüğü kötüye kullanmaları yasaklanmış olup, burada geçen “devlet” sözcüğü anayasa metninde yer almamaktadır.
2. Yine 17. maddede geçen sadece eylemler iken, 1982 Anayasası, düşünceyi de yasaklamıştır.12 AIHM nin bazı kararlarında kullandığı, “Sözleşmenin tanıdığı bir hakka getirilen sınırlamanın güdülen meşru amaçla orantılı olması gerekir”13 ilkesine uyulduğu pek söylenemez. Devlet siyaseti, hukukun üstünlüğüne üstün tutulmuştur.
Bununla birlikte uygulamada, Anayasa Mahkemesi, uluslararası sözleĢmeleri14, hukukun genel prensiplerini15 , IHEB ni ve AIHS ni16 referans norm olarak ya da dayandığı Anayasa kurallarını destekleyici ilke olarak kullanmıĢtır. E. 1982 ANAYASASININ 1961 ANAYASASINDAN FARKLARI;
1. Önceki Anayasa yürütmeyi “görev” olarak nitelemiş iken, 1982 Anayasası, yürütmeyi “görev ve yetki” olarak belirlemiştir. Üstelik bu yetki 1982 anayasasına göre, bizzat Anayasadan alınır. 2. Düzenleme ve kural koyma yetkisi, olağan ve olağanüstü hallerde KHK çıkarma yetkisi verilmiştir. 3. Cumhurbaşkanının yetkileri oldukça artırılmıştır. Olağanüstü bunalımlı durumlarda verilebilecek bu yetkiler bunalım çözücü olamayabilir. Cumhurbaşkanı yetkili ama sorumsuz bir kişidir. Bu, anayasal-siyasal geleneklerimize, tarafsız cumhurbaşkanı ilkesine uymaz. Çift başlı yürütme ile, Cumhurbaşkanı ile hükümet arasında adeta bir koalisyon kurulmuştur. Iki başlı sistemin yürütmeyi güçlendiririci mi, yoksa zaafa mı uğratacağı zamanla belli olacaktır.
4. Yargının bağımsızlığı, 1961 Anayasasına göre oldukça zedelenmiştir. 1980 e kadar yargının “bunalım emici” işlevi sürmüştü. Bu işlevin yararları 1980 sonrasında zaafa uğramıştır. Bir çok devlet işlemleri, yargı denetimi dışına çıkarılmıştır (1982/ 125-2, 159-4, 125-6 gibi).17
17 Tan, “1982 Anayasasý Yönünden Yürütme Görevi ve Yetkisinin Niteliði (Güçlü Devlet ya da Güçlü Yürütme)”, s. 46. 18 Uygun, 1982 Anayasasýnda Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, s. 194. 19 Ýnal, Turgut, “1982 Anayasasýnýn Gtirdiði Sýkýntýlar Ýle Anayasa Yargýsýna Genel BakýĢ”, Anayasa Yargýsý, Ankara 1996, AYM Yayýný, no. 32, 176-177. 20) 3361 sayýlý 17.5.1987 günlü kanun (Resmi Gazete 18.5.1987-19464), 3913 sayýlý 8.7.1993 günlü kanun (Resmi Gazete 10.7.1993-21633), 4121 sayýlý 23.7.1995 günlü kanun (Resmi Gazete 26.7.1995-22355).
5. Anayasa olası her tartışmayı düzenlemeye çalışan ayrıntılı bir görünüm içerisindedir. 1961 anayasasından farklı olarak bu ayrıntı özgürlük yanlısı olarak değil, otoriteyi güçlendirmek için kullanılmıştır. Yasa konularının Anayasa ile düzenlenmesi, hatalı olmuş, çok zor değiştiği için de Anayasa toplumun gerisinde kalmıştır. Oysa, “Yasaklayıcı hükümler anayasa konusu olmaktan çıkarılmalı, yasa koyucunun takdirine bırakılmalıdır.”18
6. 1982 Anayasası 12 Eylül Anayasasıdır; milletin seçmediği DM hazırlamış, MGK son şeklini vermiştir; oylamada evet demek serbest iken hayıra hayır denilmiştir. Anayasanın çoğu yanı yasaklı ve pıtıraklıdır.19 1971 değişikliğiyle “idari eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verilemez” hükmü getirilmişti; 1982/125-4 ile de, takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez” denilmiştir. YAŞ, HSYK kararları ve Cumhurbaşkanının tek başına imzaladığı kararnameler yargı dışında bırakılmıştır. 1982 den en çok yara alan yargı olmuştur. KHK lerin denetlenmesi daha da daraltılmış, koşullara bağlanmıştır. “Anayasa Mahkemesi, ... kanun koyucu gibi hareketle , yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez” denilmiş (153/2); Anayasa Mahkemesine dava açma yetkisi kısıtlı tutulmuştur. 1971 ile TRT nin özerkliği son bulmuş, Üniversite gibi bazı kurumların özerkliği azaltılmıştır. 1981 de üniversitelerin idari özerkliği kaldırılmıştır. 1982 Anayasasının temel özelliği, özgürlük değil yasaklama ve sınırlamalar olduğundan, bu Anayasa, demokrasi önünde bir engel olarak nitelenebilir.
1982 Anayasasında, temel hak ve hürriyetlere ilişkin birtakım eleştirileri kısmen de olsa karşılamak üzere Anayasada, 3361 sayılı 17.5.1987 günlü kanun, 3913 sayılı 8.7.1993 günlü kanun ve 4121 sayılı 23.7.1995 günlü kanun çıkarılmıştır.20 Bu değişikliklerle özgürlüğün alanı genişletilmiştir.
E. 1982 ANAYASASININ GEÇICI 15. MADDESI (12 EYLÜL REJIMI YÖNETICILERINE VE BU YÖNETIME AIT IġLEMLERE SAĞLANAN YARGI BAĞIġIKLIĞI):
Geçici 15. maddenin 3 fıkrasına göre, “Bu dönem içinde çıkarılan kanunlar, KHK ler ile 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan karar ve tasarrufların Anayasaya aykırılığı iddia edilemez”. Anayasanın geçici 15. maddesiyle oluĢturulan istisna ile bir istisna anayasası oluĢturulmuĢtur. Böylece bazılarına bazı kurallar uygulanamamaktadır21. 12 Eylül 1980 ile 6. 12. 1983 arasında 883 yasama işlemi çıkarılmıştır ve bunların büyük bölümü Sendikalar, Siyasi Partiler ve Seçim Yasaları ve Olağanüstü hal yasaları... gibi yasalardır.
21 Bk. Çaðlar, “Anayasanýn Hukuku ve Anayasanýn Yargýcý Yenilenen Anayasa Kavramý Üzerine DüĢünceler”, s. 65. ANYM, geçici 15. maddeyi hukukun genel prensiplerine getirilne bir istisna olarak kabul etmektedir. Ama Danýştay, bu istisnayý aşmak istemektedir. 22 Yazýcý, Türkiye’de Askeri Müdahelelerin Anayasal Etkileri , s. 13. 23 Çaðlar, “Anayasanýn Hukuku ve Anayasanýn Yargýcý Yenilenen Anayasa Kavramý Üzerine DüĢünceler”, s. 25. 24 Bk. TBMM Tutanak Dergisi, Dönem 19, C. 88, 14 Haziran 1995, s. 861. 25 “Profesör Aldikaçtý’dan bilirkişi rapor”, Yeni Gündem, Sayý 30, “Demokrasilerde” Eki, Sayý 9, s. 84 den nakleden Tanör, s. 196.
Askeri müdaheleden sonra askeri yöneticilerin kendilerini güvence altına almak ve kurulacak demokratik yönetimde etkilerini sürdürebilmek için sivil siyasal kadrolara dayattıkları “çıkıĢ garantileri” (exıt guarantees) vardır. Türkiye bu açıdan Şili, Portekiz ve Brezilya ile benzerlik gösterir. Bu demokrasilerin pekişme (consolidation) şansları zor bulunmaktadır.22
Kısaca 12 Eylül Hukuku yargı kısıntısı veya bağıĢıklığından yararlanır. Buna olağanüstühal anayasacılığı denir. Olağanüstühal anayasacığında kullanılan bir baĢka teknik, kriz düzenleme ve uygulamalarına yargı kısıntısı getirme tekniğidir. Anayasanın 148. maddesine göre, kriz kararnamelerine karĢı Ģekil ve esas bakımından, Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.23
Geçici 15. maddenin 3. fıkrasının kaldırılması ve bir fıkra eklenmesi konusunda TBMM Anayasa komisyonu tarafından bütün partilerin oybirliğiyle karar alınmış ve Genel Kurula sevkedilmişse de, yapılan oylamada kabul oyları 200 de kalmıştır.24 Ara rejimde çıkarılan 12 Eylül yasaları, anayasadan da ileri ölçüde demokrasi ve özgürlüklere dar bir alan ayırmıştır. Bu yasaların anayasaya aykırı sayılamıyacağı şeklindeki hükmün artık yürürlükte olmadığı ve Milli Güvenlik Konseyi yasalarına karşı anayasa yargısı yolunun açıldığı yorumunu isabetli karşılamak gerekir.25 F. 1982 ANAYASASINA GÖRE IKTIDAR:
27 Mayıs 1960, 12 Mart 1971 ve 12 Eylül 1980 müdahelesinden sonra askeri güç, daha özerkleşmiştir. 27 Mayıs öncesinde Genelkurmay Başkanlığı Milli Savunma Bakanına bağlıydı. MGK ilk kez, 1961 Anayasasının 111. maddesiyle düzenlenmiştir. Milli güvenlik Kurulu aracılığıyla askerler, hükümetlerin izleyeceği milli güvenlik üzerinde etkili olma olanağını bulmuştur. MGK kararları istişari nitelikteydi. 1488 sayılı kanunla MGK “tavsiye eder” deyimi kullanılmış, aynı yasanın 127. maddesiyle, Sayıştay’ın TSK üzerindeki yetkisi sona ermiştir. 12 Marttan sonra askeri yargı, sivil
yargı aleyhine önemli ölçüde güçlenmiştir. 1971 den sonra AYIM kurularak, Idari yargı alanında asker lehine mahfuz alan yaratılmıştır.
1982 Anayasası ile, askeri güc adeta özerkleşmiştir. MGK nun statüsü değiştirilmiş, sivil üye sayısı asker üye sayısını geçmeyecek miktarda tutulmuştur. Cumhurbaşkanı dışında 4 sivil, 5 asker üye vardır (1982/118). MGK nın kararları daha önceden “tavsiye” niteliğinde iken, 1982 Anayasası ile, “Bakanlar Kurulunca öncelikle dikkate alınır” denilmiştir. 1982 ile sıkıyönetim komutanları başbakana değil, Genel Kurmay Başkanlığına bağlanmışlardır. Bazı Sıkıyönetim karar ve işlemleri yargı dışıdır.26 MGK kurulunun yetkileri artırılmıştır. “milli Güvenlik”, sadece iç ve dış savunma değil, “toplumun huzur ve güvenliğinin korunması” (1982/118) dır. 1982 Anayasası ile, 1961 Anayasasına göre, askerlerin sivil yönetim üzerinde vesayet yetkisinin daha da güçlendiğini ileri sürmek olanaklı olabilir27. G. 1982 ANAYASASININ BIREYE BAKIġI (SIYASAL FELSEFESI):
26 1402 sayýlý Sýkýyönetim Kanununa 2342 sayýlý kanunla eklenen ek üçüncü madde ile “sýkýyönetim komutanlarýna tanýnan yetkilerin kullanýlmasýna iliĢkin idari iĢlemler hakkýnda iptal davasý açýlamaz” hükmü getirilmiĢtir; idari yargý yolu kapalýdýr. Bk. Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Ank. 1989, 2. B., s. 338-339. Bu haliyle, Avrupa Mahkemesinin 21.2.1975 tarihli Golder kararýnda kullandýðý “Adil yargýlama hakký” ile herkesin, baðýmsýz ve tarafsýz bir mahkemeye ulaşma hakký tartýşýlabilir,Bk. Çaðlar, s. 35. 27 Yazýcý, Türkiye’de Askeri Müdahelelerin Anayasal Etkileri, s. 188. 28 Uygun, 1982 Anayasasýnda Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, s. 91. 29 Turhan, “Anayasamýz ve Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri”, s. 422-423. Turhan’ýn dediði gibi, ANY Mahkemesi, demokrasinin kesin tanýmýný vermekten kaçýnmalýdýr ve Atatürkçülük asla totaliter bir düşünce deðil, “çaðdaş uygarlýk düzeyine ulaşmaktýr”; s. 424-425.
1961 Anayasası insan haklarına saygılı, demokrasiye inanan, bireye önem ve değer veren bir anayasaydı. 1982 Anayasası ise demokrasiyi, bu anayasada gösterilen kadarı ile tanımaktadır (1982/ Başlangıç). Üstünlük, evrensel ilkelerde veya genel olarak hukukta değil, ancak Anayasa ve kanunlardadır (1982/Başl. pr. 6). Evrensel demokrasi ilkeleri yerine, millileştirilmiş bir demokrasi anlayışı anayasaya hakimdir. “1982 Anayasasının bakış açısı, getirdiği pozitif metin ile sınırlı bir demokrasi ve özgürlük anlayışıdır”.28
Avrupa Konseyi parlamenterler meclisinin 1983 yılında 800 sayılı kararına göre, milli değil standart demokrasi anlayışına geçilmiş ve demokrasinin hukuksal standartları olarak şunlar belirtilmiştir; 1. Demokrasi, halkın halk tarafından yönetimidir. 2. Demokrasinin temel ikeleri, hukuk devleti (rule of law) ve kuvvetler ayrılığıdır. 3. Demokratik bir sistemde hükümetin ve yönetimin işleyişinin hukuk devleti ilkesine uygun olması gerekir. 4. Demokrasi yargıçlara, yönetimin hukuk devletine uygun davranıp davranmadığını saptama yetkisi verir. 5. Hükümet ve yönetimin etkin olarak hareket edebilmesiyle vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunması arasında, uygun bir denge sağlanması, demokratik sistemin sorumluluğundadır. 6. Demokratik bir sistem, yine topluluğun genel yararının gerekleriyle AIHS nde yer alan bireylerin temel haklarının korunması arasında böyle bir dengeyi koruyabilmelidir. Bu, çoğunluğun azınlık haklarına saygı göstermesini gerektirir. (...) Hiçbir biçimde bu önlemlerden sert çekirdek hakların etkilenmemesi gerekir, yani AIHS nin 15. maddesindeki hakların etkin olarak gerçekleşmesi gerekir. Avrupa Konseyine üye olmanın temel koşulu bu ilkelerin gerçekleşmesidir”.29
Bu anayasada sınırlılık esastır. Yeni Anayasa, özgürlükçü demokrasiyi kendisiyle özdeşleştirip bunun dışındaki yorumları yasaklarken kendi düşüncesini en dar kalıplar içerisinde ifade etmektedir.30 Devleti birey ve toplumun üstünde tutmakta “kutsal devlet” kavramını benimsemektedir; bu Anayasa, Devleti kutsayan ilk ve tek batı demokrasisi Anayasasıdır. Kısaca, birey ve sivil toplum, devlete tabi olmalıdır. 1982 Anayasası, özgürlük-otorite dengesini gerçekleştirememiştir.31
30 Tanör, Ýki Anayasa, s. 133. 31 Soysal, “Temel Nitelikleriyle 1961 ve 1982 Anayasalarý (KarĢýlaĢtýrmalý)”, s. 19. 32 Uygun, 1982 Anayasasýnda Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, s. 192. 33 Uygun, 1982 Anayasasýnda Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi , s. 192. 34 Tanör, Ýki Anayasa, s. 194. 35 “Demokratik toplum düzenini gerekleri ölçütünün belirginliði” konusunda bk. Turhan, s. 403 vd; Uygun, s. 192-193. Burhan Kuzu’ya göre, öze dokunma kavramý, 1982 Anayasasýnda bilinçli olarak kaldýrýlmýştýr; Bk. Kuzu, Anayasa Yargýsý, Ank. 1991, C. 8; s. 427. Turhan’a göre, ANYM, demokratik toplum düzenini gereklerini öz kavramý ile bütünleştirmiştir; yani, “demokratik toplumlarda temel hak ve özgürlüklerin özüne de dokunamazsýnýz” diyor; Turhan, s. 429, 431. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kýstasý, Lütfü Duran ve Mümtaz Soysal’a göre de yeterli deðildir; Duran, Anayasa Yargýsý , Ank. 1984, s. 87; Soysal (Müzakereci), Anayasa Yargýsý, Ank. 1984, s. 94. 36 Feyyaz Gölcüklü, Danýşma Meclisi Tutanak Dergisi, C. 8, s. 154 den nakleden Turhan, s. 408. Anayasa Mahkemesi de ictihatlarýnda “demokrasi” kavramýndan “Batý demokrasisi”ni anladýðýný açýkça belirtmektedir; AMKD, S. 10, s. 128, E. 1970/48, K. 1972/3, KT. 8-9. .2.1972. Ayrýca bk. AMKD, S. 14, s. 365; E. 1976/27, K. 1976/51, KT. 18-22. 11. 1976. Bk. AMKD. S. 16. s. 62., E. 1977/123, K. 1978/16, KT. 16. 2. 1978. Atatürk’e göre de, demokrasinin çaðdaĢ bir demokrasi olmasý gerekir. Atatürk’ün cumhuriyetçilik anlayýĢý, demokrasiye dayanýr. AY nýn 15. maddesine göre de, “milletlerarasý huuktan doðan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydýyla” sýnýrlama olanaklýdýr. 1982 Anayasasý döneminde AYM yukarýdaki ictihatlar kadar tutarlý deðildir; Turhan, s. 409. AYM bazý kararlarýnda çaðdaş özgürlükçü Batý demokrasilerini referans vererek, standart bir demokrasi anlayýşýný hedeflememiş ve Avrupa Anayasa Hukukuna kapýlarýný açmýştýr; Turhan, s. 417.
“Temel hakların sınırlanması konusunda söylenecek ilk söz, 1982 anayasasının yasa koyucuya çok geniş ölçüde sınırlama yetkisi tanıdığı ve bu konuda hiç bir batılı ülke anayasasında görülmeyen bir sistem kurduğudur.”32 Temel yenilik, katmerli sınırlama sistemidir. Ilk halka genel sınırlama hükmüdür (m. 13). Genel sınırlama dokuz ayrı nedenle yapılabilmektedir. Istisnasız tüm temel haklar, bu nedenlerden biriyle sınırlanabilir. Bu dokuz neden, soyut ve kapsamları belirsiz kavramlardır. Hiçbir batı ülkesinde böyle bir genel sınırlama olmadığı gibi, bu yasaklamalar Avrupa Insan Hakları Sözleşmesine de aykırıdır33. Ikinci halka özel sınırlama hükümleridir.
Üçüncü sınırlama halkası, m. 14 de geçen genel yasaklama ve yaptırım maddesidir. Bu “Somut anayasal yasak ve buyruklar, yasada hüküm yokken bile kendiliklerinden ve doğrudan uygulanabilirler”.34 1961 Anayasasındaki kanunla sınırlama ve öze dokunma yasağı da yoktur. Öze dokunma yasağı, her temel hak için mutlak nitelikte asgari bir alan güvencesi sağlar. Bu öz alanda artık sınırlama yapılamaz. Buna karşılık “demokratik toplum düzeni” ilkesi nisbi niteliktedir ve temel haklar için mutlak bir alan güvencesi sağlamaz35. Bu Anayasanın demokrasi anlayışı, bu anayasadaki demokrasi anlayışıdır. Bu nedenle 1982/13-2 yi Anayasa mahkemesi geniş yorumlamalıdır. Çünkü Batı dünyasından ayrı bir demokratik toplum anlayışımız olmamalıdır, zaten kendimizi Batı toplumunda buluyoruz, aynı anlayışa sahip olduğumuz inancındayız.36
Batıdaki anayasacılığın temelinde, insan onurundan kaynaklanan eĢitlik ve özgürlük yatmaktadır. Anayasacılık, Locke ve Montesquıeu’dan başlayarak siyasal düzenin temel amacının bireylerin temel özgürlüğünü koruma temeline dayanmaktadır. Temel hak ve özgürlükler, demokratik sürecin ayrılmaz parçalarıdır.37 Cumhuriyetin temel nitelikleri ve laiklik de demokratik toplum düzeninin gereklerindendir.38 Demokratik toplum düzeninin gerekleri özgürlük ve eĢitliktir.
37 Turhan, “Anayasamýz ve Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri”, s. 411-412. 38 RG. 20216/5.7.1989, E. 1989/1, K. 1989/12, KT. 7.3.1989. 39 Tanör, Ýki Anayasa, s. 137. 40 Kili, “Temel Hak ve Özgürlükler Yönünden 1961 ve 1982 Anayasalarý”, s. 28. 41 Tanör, Ýki Anayasa, s. 154-155. 42 Yazýcý, Türkiye’de Askeri Müdahelelerin Anayasal Etkileri, s. 219-220.
1961 anayasasında bireyin özgürlüğü ancak hakim kararı ile sınırlanabiliyordu. Bu durum, 1971 ile esnetildi; 1982 Anayasası ile idarenin “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde” idareye (kolluğa) yetki vermesiyle, idarenin hakkı istisna olmaktan çıkıp, asıl olmuş, Idari ve adli yargı ikinci plana düşmüştür. Olağanüstü hal esas olarak kabul edilmiş, olağan halle özdeş gibi benimsenmiştir. Bu, özgürlükler rejimi açısından yürütmenin diğer iki güce karşı büyümesidir.39 Anayasa münferit özgürlüklere olduğu gibi kollektif özgürlüklere karşı da aynı hassasiyeti göstermektedir (Any. 33-34). Kollektif sosyal haklar (grev, sendika vs) ve siyasal faaliyetler kısıtlanmıştır. Kısaca bireye, topluma, çalışan kitlelere ve siyasal gruplara karşı sınırlamalar getirilmiştir.
Kısaca 1982 Anayasası, özgürlük ve demokrasiden çok, devlet ve otorite yanlısıdır. Birey değil, devlet üstün tutulmuştur40. Anayasa hukuki pozitivizme, devlet hukukuna oturtulmuştur. Bu nedenle 1982 Anayasasının demokratik-liberal Anayasa teorisini tersine çevirdiği ve anti-anayasa olduğu iddia edilmiştir.41
Anayasa ile özgürlükler kısıtlanmış olduğundan dolayı demokrasi önünde bir engel sayılabilir. Halen yeni bir anayasa yapılması adeta olanaksız hale gelmiştir. Türkiyede sağlam bir demokrasinin kurulabilmesi için otoriter güçlere tanınan çıkış yetkilerinin kaldırılması ama daha önce devlet organlarındaki bozulmanın (corruptıon) da giderilmesi, hesap veren (accountable) yönetimlerin kurulabilmesi gerekir42. KAYNAKÇA: Ansay, Tuğrul , and Don Wallace Jr., Introduction to Turkish Law, 3rd Edition, USA, 1987. ALTAN, Mehmet, "Türkiyenin Bütün Sorunu Politik Devletten Liberal Devlete Geçememesidir", in Ikinci Cumhuriyet TartıĢmaları, Başak Yayınları, Ankara, 1993 Çağlar, Bakır, “Anayasanın Hukuku ve Anayasanın Yargıcı Yenilenen Anayasa Kavramı Üzerine DüĢünceler”, Anayasa Yargısı, C. 8, Ank. 1991, ss. 13-62. Duran, Lütfi, “Türkiyede Anayasa Yargısının IĢlevi ve Konumu”, Anayasa Yargısı, Ank. 1984, ss. 57- 87. Inal, Turgut, “1982 Anayasasının Gtirdiği Sıkıntılar Ile Anayasa Yargısına Genel BakıĢ”, Anayasa Yargısı, Ankara 1996, AYM Yayını, no. 32. Instıtut Für Politikwissenschaften, Parteienverbot und modernes Demokratieverstandnis, p. 1-7. Göze, Ayferi, Siyasal DüĢünceler ve Yönetimler, Beta, 7. Bası, Ist. 1995. Giovanni Sartori:The Theory of Democracy Revisited, New Jersey, 1987, by Chatham House Publishers, inc.
G. Bingham Powell, Jr., ÇağdaĢ Demokrasiler, Katılma, Istikrar ve ġiddet, Türk Demokrasi Vakfı ve Siyasi Ilimler Derneği Ortak Yayını, Çev. Mehmet Turhan, Ank. 1990. Özbudun, Ergun, “Constıtutıonal Law”, in Ansay, Tuğrul , and Don Wallace Jr., Introduction to Turkish Law, 3rd Edition, USA, 1987. Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Ank. 1995, 4. B.
Özbudun, Ergun-Aliefendioğlu, Yılmaz, “Türkiye Raporu”, Anayasa Yargısı, 7. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, 27 Nisan 1987, Lizbon, Ankara 1988, s. AYM Yayını.
Özçelik, Selçuk, "Demokrasi Konusunda", Ilim ve Sanat, 1989, ss.14-17.
Kuzu, Burhan, Anayasa Yargısı, Ank. 1991, C. 8.
Kili, Suna, “Temel Hak ve Özgürlükler Yönünden 1961 ve 1982 Anayasaları”, Anayasa Yargısı, Ank. 1984, AYM yayını no.4, ss.23-28.
Robert A. Dahl, Demokrasi ve EleĢtirileri (orijinal adı: Democracy and its Critics), Çeviren Levent Köker, Türk Siyasi Ilimler Derneği-Türk Demokrasi Vakfı Ortak Yayını, Ank. 1993
Soysal, Mümtaz, “Temel Nitelikleriyle 1961 ve 1982 Anayasaları (KarĢılaĢtırmalı)”, Anayasa Yargısı, Ank. 1984, AYM yayını no.4, ss. 11- 20.
Tan, Turgut, “1982 Anayasası Yönünden Yürütme Görevi ve Yetkisinin Niteliği (Güçlü Devlet ya da Güçlü Yürütme)”, Anayasa Yargısı, Ank. 1984, AYM yayını no.4, ss.31- 47.
Tanör, Bülent, Iki Anayasa, 1961-1982, 3. Baskı, Beta, Ist. 1994.
Tanör, Bülent, Osmanlı Imparatorluğunda Anayasal GeliĢmeler, Ders Notları, Ist. 1982.
Turhan, Mehmet, “Anayasamız ve Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri”, Anayasa Yargısı, Ank. 1991, ss. 401-420.
Turhan, Mehmet, The Constıtutıonal Court of Turkey, Ank. 1991, Anayasa Mahkemesi Yayını.
Uygun, Oktay, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, Kazancı Yayını, Istanbul 1992.
Yazıcı, Serap, Türkiye’de Askeri Müdahelelerin Anayasal Etkileri, Yetkin Yayınları, Ankara, 1997.
Text:
The Constitution of the Republic of Turkey, publıshed by the Prime Ministry, Directorate General of Press and Information.
Alıntı (Ġktibas) Konusunda Açıklamalar
Bu çalışmadan yapılacak alıntılarda (iktibaslarda) 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesinde öngörülen şu şartlara uyulmalıdır: (1) İktibas, bir eserin “bazı cümle ve fıkralarının” bir başka esere alınmasıyla sınırlı olmalıdır (m.35/1). (2) İktibas, maksadın haklı göstereceği bir nispet dâhilinde ve münderecatını aydınlatmak maksadıyla yapılmalıdır (m.35/3). (3) İktibas, belli olacak şekilde yapılmalıdır (m.35/5) [Bilimsel yazma kurallarına göre, aynen iktibasların tırnak içinde verilmesi ve iktibasın üç satırdan uzun olması durumunda iktibas edilen satırların girintili paragraf olarak dizilmesi gerekmektedir]. (4) İktibas ister aynen, ister mealen olsun, eserin ve eser sahibinin adı belirtilerek iktibasın kaynağı gösterilmelidir (m.35/5). (5) İktibas edilen kısmın alındığı yer belirtilmelidir (m.35/5).
Ayrıca Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 18 Şubat 1981 tarih ve E.1980/1, K.1981/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre kararına göre, “iktibas hususunda kullanılan eser sahibinin ve eserinin adı belirtilse bile eser sahibi, haksız rekabet hükümlerine dayanarak Borçlar Kanununun 49. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde manevi tazminat isteyebilir”. Bu sayfaya izin almadan link verilebilir.Ancak,bu web sayfası,önceden izin alınmaksızın ne suretle olursa olsun,kopyalanamaz,çoğaltılamaz,tekrar yayınlanamaz,dağıtılamaz,başka intent sitelerine metin olarak konulamaz.
Yukarıdaki Ģartlara uygun olarak alıntı yapılırken bu çalıĢmaya Ģu Ģekilde atıf yapılması önerilir:
Fendoğlu , Hasan Tahsin , “ÖZGÜRLÜK VE 1982 ANAYASASI” (1999)